姜明安

为适应新时代改革、发展的需要，有效发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势以及化解行政争议的主渠道作用，行政复议的范围必须扩大。现行行政复议法的一个重要弊端就是规定复议范围的方式——正面列举式，大大限缩了行政复议的范围，使许多本应纳入行政复议范围的行政争议案件被排除在复议范围之外，使许多社会矛盾不能通过法律途径依法、及时和有效化解。

现行行政复议法关于行政复议范围规定的弊端和消极作用主要有五个方面：其一，其采用的正面列举方式导致对太多应复议行政行为的遗漏。例如：该法第6条第1项对行政处罚行为仅列举警告、罚款、没收、拘留、停产停业和吊扣证照6种形式。但其他数十种行政处罚行为或性质不完全明确但类似行政处罚的行为未能列入，如训诫、通报批评、关闭、取缔、限制或剥夺从业资格等，使相对人对行政机关实施的这些行政处罚行为或类似行政处罚的不利行政行为得不到有效的法律救济。该法第6条第2项对行政强制行为的规定也存在类似情况。此外，现行复议法正面列举的其他八种具体行政行为（如行政许可、行政确认、行政给付等）同样存在大量遗漏（尽管每个行为列举后面有个“等”字兜底，但在实践中“等”字往往被作为“等内”处理）。

其二，现行复议法规定的范围仅限于具体行政行为，但许多行政行为是否属于具体行政行为界限不明。如行政协议行为、行政规划行为、行政命令、禁令行为、会议纪要等。这些性质和界限不明或者尚未模式化的行为大多被排除在行政复议、行政诉讼的范围之外。

其三，现行复议法规定的范围对抽象行政行为只限于附带申请复议，但某些抽象行政行为往往不经过具体行政行为就会对公民、法人和其他组织权益直接导致损害。如规范性文件改变某种商品的标准，导致该商品无人购买，行政相对人对这些行为往往难于寻求法律救济。相对人损害虽已经造成，但无法直接申请复议和提起诉讼。

其四，现行复议法规定对不作为行为的复议范围只限于涉及人身权、财产权保护的事项，但有些不作为事项虽不涉及人身权财产权保护，但对相对人和社会的危害极大。如学生家长要求行政机关制止商贩在学校周围设摊出售暴力、色情书籍和电子产品，以避免对其在相应学校上学的孩子的精神毒害，行政机关对此要求不作为，公民若对之申请复议，复议机关就会以此种不作为非涉人身权、财产权而拒绝受理。

其五，现行复议法列举规定复议范围虽最后设有“兜底条款”（涉合法权益行为），似乎包括公民的民主、政治权利。但现时涉民主、政治权利的许多行为是不可能全部纳入复议和诉讼范围的。复议法不对涉民主、政治权利行为加以区分，即会使所有涉民主、政治权利行为均被排除出复议、诉讼的范围。如许多地方村委会主任被乡镇政府撤职，当事人申请复议、提起诉讼均不被受理。如复议法对之加以区分，明确排除某些涉民主、政治权利行为，就可能让一部分未排除的涉民主、政治权利行为（如撤销村委会主任职务行为）进入复议。

鉴于现行复议法对复议范围规定的上述问题，修改现行复议法时应采用“负面清单”方式，即复议法对拟排除复议的事项作出明确具体列举。凡是行政机关实施的行政行为，除明确列入“负面清单”的事项，相对人和利害关系人均可申请复议。建议将现行复议法第六条修改为：公民、法人或者其他组织认为行政机关实施的行政行为侵犯其合法权益，可以依照本法申请行政复议。但下述行为不属于行政复议的范围，公民、法人或者其他组织对这些行为不服，应遵循其他法律、法规规定的途径寻求救济：（一）涉及国防、外交事务的行为；（二）行政机关制定、发布行政法规、规章或者制定、发布不直接影响公民、法人和其他组织合法权益的规范性文件的行为；（三）行政机关或者其他国家机关对公职人员作出政务处分或其他人事处理决定的行为，但作出辞退和开除公职处分决定的行为除外；（四）公安、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的刑事强制、侦查行为；（五）行政调解和仲裁行为；（六）行政指导行为或者对公民、法人、其他组织权利、义务不产生实际影响的其他行为；（七）行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见的行为；（八）行政机关实施的不产生外部法律效果或者尚未产生外部法律效果，复议时机不成熟的行政性行为；（九）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询的过程性行为；（十）行政机关根据人民法院判决、协助执行通知书实施的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的行为除外；（十一）上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关实施的听取报告、审查、检查、督促履责行为；（十三）法律和行政法规明确排除行政复议的行政行为。

（作者系北京大学法学院教授）